A la demande du titulaire du marché ou de la personne publique, le juge peut moduler les pénalités de retard prévues au marché public

Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non‑respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus.

En principe, ces pénalités sont applicables dès lors qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et ce, même si le pouvoir adjudicateur ne subit aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché est supérieur au préjudice subi.

Toutefois, la jurisprudence administrative considère que le juge du contrat peut modérer ou augmenter les pénalités de retard qui sont prévues au contrat (Conseil d'Etat, 29 décembre 2008, req n° 296930). avocat

Notamment, le Conseil d’Etat précise que le juge du contrat peut vérifier le caractère manifestement excessif ou dérisoire des pénalités au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige (Conseil d’Etat, 19 juillet 2017, req. n°392707) : avocat spécialiste

► Le juge peut, si une partie le lui demande, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire

«  Considérant que si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations ;

Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit [plus haut] que lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge (…) il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif ;  spécialiste

qu'au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.»

Il appartient donc au titulaire du marché qui souhaite voir moduler les penalités de retard qui lui ont été appliquées par le maître d’ouvrage, de fournir au juge tous les éléments relatifs aux pratiques constatées dans des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif.

Le juge du contrat doit ensuite s’assurer, par lui‑même, du caractère manifestement excessif ou dérisoire au regard des éléments produits par les deux parties :

« Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit en réduisant le montant des pénalités à la charge de la société G... sans s'assurer du caractère manifestement excessif des pénalités au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige. »